戴雪:英国现代法治的自我生成

2017-11-17 10:40 来源:人民法院报 
2017-11-17 10:40:05来源:人民法院报作者:责任编辑:王贤臻

  作者:首都经济贸易大学法学院 陈皓

  牛津大学法学教授阿尔伯特·戴雪出生于1835年英格兰北安普敦,他一生跨越两个世纪,1922年去世,准确说他是19世纪人。我们将戴雪及其《英宪精义》贴以“现代”的标签,不完全因为两者跨越至时间意义上的现代,更在于戴雪及其《英宪精义》本身,确定了英国现代法治思想、现代宪法原理的基准:代议制和民主政治、个人权利的司法保障。

  一般认为,工业化开启了英国的现代,而代议政府、民主政治以及法律对个人权利的确认和保障、对专制武断权力和特权的否定、限制,构成了另一个纬度上的英国的现代。经济纬度上的现代和传统,存在较为明确的时间划界,而政治和法律纬度上的英国传统和现代的划界,不是时间意义的,是观念层面的。

  《英宪精义》中,戴雪对法的“现代”的理解和阐发,建立在与传统英国政治法制、宪法实践的比较之中。在其论述中,英国现代法治是对传统的承继,与之交织,却在不知不觉中改变了传统的某些方面,实现了法治精神的彻底转化。

  法的现代与传统的承继、交织,很大程度上源于英国法的非成文性质。它不是以一个或数个书面文本为核心,宣告规则、再予以实践的过程;相反,英国法是先有政治实践、司法实践,而后有规则的。戴雪描述了英国政治和法律历史实践中的三种动力,以之把握英国政治和社会生活的根本法则:巴力门主权,代表议会拥有的至高无上的立法权力;法律主治,代表普通法院拥有的保障个体权利的司法权力;宪典的效力,代表君主、上议院(贵族院)、内阁拥有的行政权力或说古老特权的遗迹。此三种力量各具的特点及相互作用,决定了英国法的特殊色彩,一方面,它是传统的、继续性的、守旧的;另一方面,它又是柔性的,随时代、因人为而变化。

  从集权传统生成代议政治

  巴力门一词源于国内最早也是目前唯一刊行译本译者、民国时期雷宾南学者的音译。巴力门是英国至高的立法者、主权者,是君主、上议院(贵族院)、下议院(众民院)三者的合一。参照布莱克斯通、爱德华·柯克对巴力门权力地位的判断,戴雪对巴力门特点的描述可概括两点,其一为“至高”,其二为“万能”。巴力门的“至高”,指它不受制于任何人任何事,特别表现为巴力门所立法律的至高性;巴力门的“万能”,指巴力门可立法,也可毁法,而此类法律既可干涉关乎国家命运的政务,如王位继承、国教变更,也能干涉铁道、港口、船坞、私家地产,婚姻……各类私权。

  巴力门的“至高”和“万能”,多体现出英国政治“传统”的一面。英国自诺曼征服,即受制于一个绝对权力享有者——君王的统治;15世纪到17世纪,自都铎王朝到光荣革命,君主的权威经历了重振、强化、衰弱、短暂废黜又与议会共存的过程。从君主独裁到巴力门共治,不变的是,最高权力聚合于一特定主体,戴雪将此特点称为“单一主义”,并与美国分权制度予以比较。

  英国的政制保留了传统的政治核心的存在,而美国的中央权力则分配于行政、立法、司法三个机关,各自享有独立、平行且相互制约的权限和权能。在美国,不但中央权力,联邦与各州的权力也被区别分化,联邦政府处理带有公共性质的事务,其余权力留给各邦。与之匹配的制度设计遂为“宪法至尊”,各机关、各地方的权力皆聚合于联邦宪法。对于美国的联邦政制和宪法至尊,戴雪不以为然,相较英国的巴力门主权,戴雪认为,权力的分化,将阻碍政府的运作,破坏政府的效能,“联邦政制果何物乎?是不过一软弱无能之政府而已”,绝对的立法主权,或巴力门主权,与能控制一切权力的宪法的存在不能相容。

  一方面,巴力门主权保留了英国集权政制的传统,巴力门主权是君主和两院的合一,合一的决议才能成为法律;而另一方面,现代的民治逐渐替代王制和贵族统治。宪法惯例中,君主服从于两院,两院分歧时,贵族院对众民院稍作让步,而众民院代表了选民的意志。因此,巴力门主权的本质,是保留了传统集权特征的现代的代议政制。

  同时,在巴力门主权下,英国的所有法律并不存在“宪法-一般法律”此类法律的位阶,法律的产生和变更,机关同一、立法手续同一。“英国宪法,君主与两院有权改变或废除任何法律;他们可变更极重大的法律,如改易王位继承法案,撤销英格兰与苏格兰合一法案,恰同变更轻小的法律,例如,通过一法案使某公司有自牛津至伦敦的铁道铺设权,依同一程式,并无繁简之别。”戴雪将英国法此特性与法国法比较,将无区分法律特殊性及修改程序特殊性的英国法称为“软性”,而宪法或根本法不能与普通法律同一变更手续的法国法,称为“硬性”,戴雪认为,虽然不能建立宪法不变性与法国多革命暴动的直接关联,然而,巴力门主权下的法的柔性、伸张性,对于保存英国政治和社会的传统不无影响。

  从司法过程生成个人权利的救济和保障

  强调个人权利的平等保护,此乃现代法治的题中之意,然而,戴雪指出,在英国,此现代法观念并非因时世激荡一次造成,而是“千百年,法院替私人权利力争得到的结果”。个人权利的实现通过普通法院得以保障,而非成文法宣告,构成了英国法传统与现代交融的特色。较之法国通过人权宣言以及1791年宪法对自由发言、印刷、发行等权利的郑重保证,虽然英国成文法规范中并没有“言论自由”或“出版自由”的明确表达,但事实上,司法判决通过确立“言论的界限”以确立“言论的自由”,即由毁谤法规定,言论不能够攻击个人、发泄私愤,界限的公允程度由陪审团确定。

  英国法律对公民基本权利的肯定,不在于宣告而在于救济,但也可以说,它通过救济实现了宣告的效果。戴雪以公众集会权为例,英国法律正基于个体行动自由和言论自由,获得公众集会权利正当性的论证;司法论证立足于传统个体权利,实现对现代公民政治、社会权利保障的扩展:“是故集会的权利并非别物,他不过是法院所有一种见解,而这种见解实系观察个人的人身自由及个人的言语自由而得到的结果。英吉利法律并无特别规定,以允许三人集会。但法律固明许甲有权往任何处,而如意所之;凡其所往,法律必不至视同侵害行为……”

  戴雪又以已婚妇女的独立财产权为例。早期普通法中,妻子因婚姻缔结,法律地位及财产均融入丈夫的存在。如果这女人嫁给了一个赌徒,她无法制止她丈夫对其财产的挥霍。直至20世纪初年,已婚妇女的财产权通过《已婚妇女财产法》得以宣告,然而,在此之前,对此权利的保障已经在衡平法院数个世纪的时间里渐进地构建起来,“1800年,衡平法院已经为了使已婚妇女能够拥有独立于丈夫的财产权奋斗了几个世纪,努力使已婚妇女能够像男子或未婚妇女一样充分地行使财产权……通过法官造法的方式……巧妙地发展形成:即便一个人可能无法管理自己的财产,但他可以设立一个受托人为了自己的利益而管理这份财产,而受托人唯一的职责就是执行信托条款。因此,在已婚妇女财产方面,就逐渐产生了如下结果。不论是婚前还是婚后所得,信托给受托人的、由妇女独立处分的财产都是该妇女的独立财产,也即,这些财产无论如何都不属于她的丈夫。受托人只能按照信托协议的条款进行处分,按照妇女的意愿和指示来处分。”

  不仅是已婚妇女的财产权,有关联合权的法律、有关雇工致人伤害的雇主责任,议会立法对个人权利的宣告均建立在衡平法已经发展起来的规则之上。戴雪总结说,衡平法规则几乎完全决定了后期立法对权利宣告的内容和方向。在根本上,个人权利的救济通过司法过程渐进地得到保障。

  从贵族特权生成民主政治

  戴雪定义的宪典,是政治家行动的规则,是政治家行使裁决权力的规则。与宪法相区别,这些规则并不施行于法院,类似政治活动的惯例。宪典文化具有古老的历史,它实质是为如何运用特权而设立的,例如,巴力门每年集会一次的规则,即源于君主的召集巴力门的特权。

  在现代,建立于特权传统的宪典文化,趋向于平民化的政治理念,例如,元首权力由阁臣代为行使的规则,规定阁臣的出身必须为两院议员,更须受信任于众民院;又如贵族院对众民院遇分歧让步的规则,万一贵族院坚持己见,不愿接纳众民院的判断,元首甚至可以增设贵族议院的名额,冲破反对势力。

  当然,元首的私人情面和势力依然存在,如以君主名义执行的国家重要行为,审判员的委任、主教的增设,以至外交的处理,以及内阁的决定交战、合约等问题的特权,皆可以不必咨询两院。然而,戴雪认为,这些特权的残存并不与民主政治对立,它恰恰是全英人民所意愿保留的。民众所意愿的,是女王作为可理解的治国力量,以及与贵族院共同产生的尊荣的氛围。

  传统为传统,非为真理。英国现代法治中的传统遗迹,并不完全意味着英国人、戴雪对民族传统的自珍,或者对政治制度、司法制度温和应对社会变迁的乐观,现代英国法对传统的保有,也并不意味着对现有秩序轻易的默认。1914年,戴雪应邀到美国哈佛大学讲演,后辑成《19世纪的英国法律与社会观念》一书,在导论中,他描述了19世纪末期至20世纪初年,为回应社会变迁,英国法律发生的激烈的变化,成文立法增加的趋向以及立法中的集体主义的趋向。穷人与富人的反差、既存制度与人们欲望的反差,工厂运动、现代商业趋于联合、垄断和国家经营的特征以及社会主义观念的冲击,在20世纪初年的英国酝酿着根本变革的渴望。

  在这样的气氛里,戴雪提出了他的主张,英国的法治是生长的,也是人为的,但这两者并不矛盾:“法律与舆论确实紧密交织。每一部法律必定都要以某种普遍理念为基础,并且法律不可避免地从该原则或理念中获得或多或少的权威。”即便是边沁这样力主法律改革的思想家,戴雪认为,其思想的活力根本在于对时代需求的回应,同英国思想发展的普遍趋势的融洽。边沁是系统化的个人主义者、民主分子,而英国正是个人主义天然的故乡:“在构成英国宪法史的长久冲突中,个人主义意味着对王室肆意的特权的仇恨……这种个人主义培育了最朴实的英国人本能地、顽强而努力地捍卫法治……功利主义者信念的基础更多都必需归功于普通法的传统……”

  诚如戴雪所说,一种理念的成功,很少取决于人们论证该理念的逻辑的力量,甚至也不依赖其追随者的热情,而取决于时代的变化和社会的发展。法治亦如此,权利、自由、平等、民主……它并非仅是对这些抽象理论的实践,更是对特定时代的公共情感的呼应,特定时代的公共情感来源于传统,更体现了现时代对传统的发展,现代法治应当回应、强化或修正这些信念。

[责任编辑:王贤臻]


手机光明网

光明网版权所有

光明日报社概况 | 关于光明网 | 报网动态 | 联系我们 | 法律声明 | 光明员工 | 光明网邮箱 | 网站地图

光明网版权所有

立即打开